Aprire una startup senza notaio è illegittimo, secondo una sentenza

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Al ministero dello Sviluppo economico tocca fare un passo indietro sul decreto del febbraio 2016 ha stabilito procedure per la costituzione delle startup più semplici, per via informatica e senza il ricorso al notaio. Ma in contrasto con quanto previsto dalla legge italiana e dalle norme europee, secondo una sentenza del Consiglio di Stato. Risultato: da ora in poi bisognerà passare da un notaio per stipulare un atto pubblico, fino a nuova legge. Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso del Consiglio nazionale del Notariato contro la procedura di costituzione e iscrizione delle startup senza il controllo dei professionisti sugli atti pubblici.

Il ministero, incaricato da un decreto legislativo del 2015 (numero 3 del 24 gennaio), invece di limitarsi a predisporre un modulo uniforme per i giudici, sollecitati a intervenire su una sentenza del Tar che dava ragione al Mise e all’associazione Roma Startup, si è “spinto marcatamente oltre”. I punti critici sono due. Il primo riguarda la previsione del decreto ministeriale secondo cui “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica”. Un avverbio galeotto (“esclusivamente”) che esclude “illegittimamente, in quanto in palese contrasto con la legge – l’altra delle due modalità alternative” basata sulla redazione “per atto pubblico”, prevista dal decreto del 2015.

Una modalità di costituzione delle startup rimanda all’articolo 24 (scrittura privata digitale) del Codice dell’amministrazione digitale e questa, secondo il Tar, era l’oggetto circoscritto del decreto ministeriale “incriminato” del 17 febbraio 2016. Tuttavia, la normativa europea 2009/101 (articolo 11) afferma che,in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico”. Se invece c’è un controllo preventivo, l’atto può non essere pubblico.

Qui interviene il secondo aspetto di illegittimità del decreto del 2016, che riguarda l’ampliamento nell’ambito “dei controlli dell’Ufficio del Registro delle imprese, senza un’adeguata copertura legislativa che autorizzasse tale innovazione”. La corte ha ricordato le prerogative di “controllo meramente formale” dell’organismo istituito presso le varie camere (commercio, industria, artigianato e agricoltura), che non può essere incaricato di verificare “la riferibilità astratta del contratto” e la “liceità, possibilità e determinabilità dell’oggetto sociale”, dal momento che “imporrebbero apprezzamenti esulanti dalla mera verifica della regolarità della compilazione del modello di domanda”. Insomma, il Registro delle imprese non può entrare nel merito in seconda battuta e la via informatica senza notaio non è praticabile.

“È stato quindi confermato che la totale mancanza di controlli preventivi, amministrativi e giudiziari, da parte delle Camere di Commercio, si pone in contrasto con quanto richiesto obbligatoriamente dalla normativa europea”, osserva il Consiglio nazionale del notariato. L’organismo dichiara di non essere “assolutamente contrario al modello ‘startup innovativa’” e ricorda che il 75% di esse (dati del Mise al 31 dicembre 2019) venga costituito attraverso l’atto pubblico notarile.

In aggiunta, il Consiglio di Stato, ha stabilito che nel caso della perdita dei requisiti di innovatività solo le startup costituite con atto pubblico potranno rientrare nel registro delle srl ordinarie, “in modo da escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.”. La sentenza, secondo il notariato, va nella direzione di “non consentire ad organizzazioni malavitose di utilizzare indiscriminatamente nuovi modelli societari particolarmente appetibili” agevolati, ma non controllati e sorvegliati in modo adeguato.

Parla invece di “danno reputazionale spaventoso per il Paese”, Gianmarco Carnovale, presidente di Roma Startup che sottolinea “l’incertezza immediata per 3.500 startup con tutti i loro soci, investitori e controparti”, bollando la sentenza come un “ritorno all’800”.

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